Influence of EU case law on the prohibition of international tax abuse in Swiss practice
Critical remarks on the Federal Supreme Court Judgment 2C_354/2018 of 20 April 2020 and on its references to the «Danish cases» decided by the Court of the Justice of the European Union
Mit seinem Entscheid vom 20. April 2020 zur Übertragung einer Beteiligung an einer Schweizer Tochtergesellschaft auf eine Gesellschaft mit Sitz in Irland hatte das Bundesgericht (BGer) erstmals Gelegenheit, über die Frage eines Missbrauchs nach dem Schweiz-EU-Abkommen zu entscheiden. Letzteres sieht mit der europäischen Mutter-Tochter-Richtlinie vergleichbare Vorteile vor. Nach dem BGer muss die Vorschrift dieses Abkommens, welche die «Anwendung der innerstaatlichen oder auf Abkommen beruhenden Vorschriften in der Schweiz und in den Mitgliedstaaten zur Verhütung von Betrug und Missbrauch» vorbehält, im Lichte der EuGH-Rechtsprechung ausgelegt werden. Unter Berufung auf die EuGH-Urteile vom 26. Februar 2019 in den berühmten dänischen Fällen hält das BGer die Gewährung des im Rahmen der Schweizer «Altreservenpraxis» angewandten DBA-Satzes bei fehlendem Missbrauch für nicht mit dem Europarecht vereinbar. Der Entscheid des BGer führt damit praktisch zu einer Ungleichbehandlung mit den Fällen, die unter die DBA fallen. Der vorliegende Beitrag soll zeigen, dass der Argumentation des BGer nicht gefolgt werden kann. Nach der EuGH-Rechtsprechung kann ein Vorbehalt, wie er im Abkommen Schweiz-EU enthalten ist, den Schweizer Vorbehalt zur Steuerumgehung lediglich einschränken, aber nicht verschlimmern. Darüber hinaus ist eine Neueinstufung, wie sie bei Altreservenpraxis vorgenommen wurde, aufgrund des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeitsgrundsatzes im EU Primär- bzw. Sekundärrecht weiterhin erforderlich. Die dänischen Fälle befassen sich nicht mit dieser Frage, daher hätte vom BGer das im Rechtsfall Halifax festgestellte (und vielfach bestätigte) Prinzip herangezogen werden müssen. Zum Schluss zeigen die Autoren in einem Exkurs auf, dass das Prinzip der Neueinstufung im Rahmen von DBA trotz des Fehlens einer dem Art. 7 Abs. 4 des BEPS-Übereinkommens entsprechenden Regelung weiterhin uneingeschränkt anwendbar ist. Diese Schlussfolgerung entspricht der Absicht des Bundesrates zum Zeitpunkt der Ratifizierung dieser Übereinkommen.
Content
- I. Introductory considerations
- 1. Overview and Impact of the CJEU’s findings in the Danish Cases
- 2. The Swiss-EU Agreement providing equivalent benefits to the PSD and IRD
- 3. The Federal Supreme Court Judgment 2C_354/2018 of 20 April 2020
- 3.1. Facts the of the case
- 3.2. Findings of the Federal Administrative Court
- 3.3. Findings of the Federal Supreme Court
- II. On the relevance of the principle of common interpretation
- 1. In General
- 2. The EU Principle of Abuse of Rights and the PPT in DTCs
- III. On the relevance of the beneficial ownership under the Swiss-EU Agreement
- 1. Implicit nature and meaning of the beneficial ownership limitation in the Agreement?
- 2. Consequences of a lack of the beneficial ownership at the intermediary entity level
- 2.1. Switzerland-EU relations (Swiss-EU Agreement)
- 2.2. Switzerland-third States relations (DTCs)
- IV. On the reservation in favour of «domestic or agreement-based provisions for the prevention of fraud or abuse»
- 1. Scope of the reservation
- 2. Nature of the reservation
- 3. The reservation and re-characterization in case of abuse
- 3.1. The re-characterization of facts under Swiss law applies
- 3.2. The Halifax principle still stands after the Danish cases
- 3.3. Excursus under tax treaty law: the case of art. 7(4) MLI
- V. Conclusion
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