Le Tribunal fédéral a élargi la renonciation au remboursement de l’impôt anticipé dans une jurisprudence qui ne tient pas compte des formes d’évolution de la pratique. Le législateur a corrigé ces exagérations – comme dans d’autres domaines du droit fiscal. Pourtant, la disposition transitoire a échoué et doit être interprétée en conformité avec les lois harmonisées des impôts directs.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral a aussi nié le charactère punitif de « l’impôt frauduleux » sans discuter de la pratique antérieure publiée. La loi sur l’impôt anticipé, en sanctionnant les contribuables qui enfreignent leurs obligations de déclaration aux impôts directs et en niant leur droit au remboursement de l’impôt anticipé, sans prendre en considération la culpabilité individuelle, ne respecte pas le droit pénal basé sur la faute. Au surplus le principe ne bis in idem risque en outre d’être violé. Un examen au regard des garanties de la CEDH est donc indispensable.
Enfin, le droit de l’impôt anticipé s’avère systématiquement dépassé. Les revenus de capitaux mobiliers soumis à l’impôt anticipé devraient être assujettis à l’impôt à la source de la loi sur les impôts directs harmonisés. En conséquence, l’« impôt frauduleux » devient superflu, et sera remplacé par les dispositions pénales des lois sur les impôts directs.