Dans un arrêt rendu le 20 avril 2020 ayant trait au transfert d’une participation dans une filiale suisse à une société sise en Irlande, le Tribunal fédéral eût pour la première fois l’occasion de se prononcer sur la question de l’abus dans le cadre de l’Accord Suisse-UE prévoyant notamment des avantages comparables à ceux figurant dans la directive européenne mères-filiales. Selon notre Haute Cour, la disposition de cet accord réservant « l’application des dispositions de la législation nationale ou de conventions visant à prévenir la fraude ou les abus » doit être interprétée à la lumière de la jurisprudence la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). S’appuyant sur les arrêts rendus par la CJUE le 26 février 2019 dans les célèbres affaires « danoises », les juges de Mon Repos retiennent que l’octroi du taux conventionnel applicable en l’absence d’abus, appliqué dans le cadre de la pratique suisse des « anciennes réserves », ne serait pas compatible avec le droit européen. La décision du Tribunal fédéral induit ainsi pratiquement une différence de traitement avec les cas relevant des conventions de double imposition. La présente contribution entend démontrer que le raisonnement du Tribunal fédéral ne peut être suivi. Selon la jurisprudence de la CJUE, une réserve telle que celle figurant dans l’Accord Suisse-UE ne peut que restreindre mais pas péjorer la réserve suisse de l’évasion fiscale. Bien plus, une requalification telle que celle appliquée dans les cas d’anciennes réserves s’impose toujours en droit européen (primaire ou secondaire) en vertu du principe général de proportionnalité. Les affaires danoises ne traitent pas de cette question et c’est plutôt le principe dégagé dans l’affaire Halifax (confirmé à maintes reprises) qui aurait dû être mobilisé par la Haute Cour. Enfin, à titre d’excursus, les auteurs démontrent que le principe de requalification demeure pleinement applicable dans le cadre des CDI, nonobstant l’absence d’une disposition correspondant à celle de l’art. 7 par. 4 de la Convention BEPS. Cette conclusion correspond au surplus à l’intention du Conseil fédéral au moment de la ratification de cette convention.

Le 1 janvier 2019, la nouvelle règle de déchéance du droit au remboursement de l’impôt anticipé est entrée en vigueur. Celle-ci exige la culpabilité du contribuable comme condition à la déchéance. En raison de l’effet rétroactif de cette règle, le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion d’analyser cette nouvelle disposition légale dans des décisions de 2019 et 2020. La présente contribution analyse comment la nouvelle règle a été concrétisée dans la jurisprudence depuis son entrée en vigueur. Dans ce contexte, il sera en particulier abordé la question de savoir si la déchéance du droit au remboursement doit être qualifiée de sanction à caractère pénal au vu de sa nouvelle teneur et comment le Tribunal fédéral traite la condition de la négligence au sens de l’art. 23 al. 2 LIA.

Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juli 2020 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen A. und B. (2C_287/2019 und 2C_288/2019).