Études

Influence of EU case law on the prohibition of international tax abuse in Swiss practice

Critical remarks on the Federal Supreme Court Judgment 2C_354/2018 of 20 April 2020 and on its references to the «Danish cases» decided by the Court of the Justice of the European Union

Robert J. Danon

Proposition de citation: Robert J. Danon / , Influence of EU case law on the prohibition of international tax abuse in Swiss practice, ASA 89 | 8

Dans un arrêt rendu le 20 avril 2020 ayant trait au transfert d’une participation dans une filiale suisse à une société sise en Irlande, le Tribunal fédéral eût pour la première fois l’occasion de se prononcer sur la question de l’abus dans le cadre de l’Accord Suisse-UE prévoyant notamment des avantages comparables à ceux figurant dans la directive européenne mères-filiales. Selon notre Haute Cour, la disposition de cet accord réservant « l’application des dispositions de la législation nationale ou de conventions visant à prévenir la fraude ou les abus » doit être interprétée à la lumière de la jurisprudence la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). S’appuyant sur les arrêts rendus par la CJUE le 26 février 2019 dans les célèbres affaires « danoises », les juges de Mon Repos retiennent que l’octroi du taux conventionnel applicable en l’absence d’abus, appliqué dans le cadre de la pratique suisse des « anciennes réserves », ne serait pas compatible avec le droit européen. La décision du Tribunal fédéral induit ainsi pratiquement une différence de traitement avec les cas relevant des conventions de double imposition. La présente contribution entend démontrer que le raisonnement du Tribunal fédéral ne peut être suivi. Selon la jurisprudence de la CJUE, une réserve telle que celle figurant dans l’Accord Suisse-UE ne peut que restreindre mais pas péjorer la réserve suisse de l’évasion fiscale. Bien plus, une requalification telle que celle appliquée dans les cas d’anciennes réserves s’impose toujours en droit européen (primaire ou secondaire) en vertu du principe général de proportionnalité. Les affaires danoises ne traitent pas de cette question et c’est plutôt le principe dégagé dans l’affaire Halifax (confirmé à maintes reprises) qui aurait dû être mobilisé par la Haute Cour. Enfin, à titre d’excursus, les auteurs démontrent que le principe de requalification demeure pleinement applicable dans le cadre des CDI, nonobstant l’absence d’une disposition correspondant à celle de l’art. 7 par. 4 de la Convention BEPS. Cette conclusion correspond au surplus à l’intention du Conseil fédéral au moment de la ratification de cette convention.

Table des matières

I. Introductory considerations
- 1. Overview and Impact of the CJEU’s findings in the Danish Cases
- 2. The Swiss-EU Agreement providing equivalent benefits to the PSD and IRD
- 3. The Federal Supreme Court Judgment 2C_354/2018 of 20 April 2020
  - 3.1. Facts the of the case
  - 3.2. Findings of the Federal Administrative Court
  - 3.3. Findings of the Federal Supreme Court
II. On the relevance of the principle of common interpretation
- 1. In General
- 2. The EU Principle of Abuse of Rights and the PPT in DTCs
III. On the relevance of the beneficial ownership under the Swiss-EU Agreement
- 1. Implicit nature and meaning of the beneficial ownership limitation in the Agreement?
- 2. Consequences of a lack of the beneficial ownership at the intermediary entity level
  - 2.1. Switzerland-EU relations (Swiss-EU Agreement)
  - 2.2. Switzerland-third States relations (DTCs)
IV. On the reservation in favour of «domestic or agreement-based provisions for the prevention of fraud or abuse»
- 1. Scope of the reservation
- 2. Nature of the reservation
- 3. The reservation and re-characterization in case of abuse
  - 3.1. The re-characterization of facts under Swiss law applies
  - 3.2. The Halifax principle still stands after the Danish cases
  - 3.3. Excursus under tax treaty law: the case of art. 7(4) MLI
V. Conclusion